Introdução
A advocacia de negócios tem vindo a ganhar uma importância crescente, sendo hoje universalmente reconhecida como essencial, quer a nível interno dos vários países, quer no âmbito das relações internacionais.
Cada vez mais assistimos à crescente importância da advocacia dos negócios e do lobbying, onde frequentemente os advogados aparecem como os verdadeiros representantes e interlocutores dos interesses das grandes empresas e das grandes multinacionais
Sendo a figura do advogado de negócios reconhecida como tal, com uma notória e crescente importância na grande maioria das contratualizações nacionais e internacionais, a verdade é que na lei portuguesa a noção de negócio jurídico está estabelecida, mas a negociação não tem, ainda hoje, uma definição legal expressa.
Em Portugal, que se saiba, também ainda não existe uma disciplina autónoma da negociação na advocacia.
Sendo que, o entendimento comum da negociação é que se traduz num processo de aproximação de posições inicialmente distintas, porventura contrárias ou até desconhecidas, no sentido de se alcançar um acordo de vontades pelo qual se produzam efeitos jurídicos.
1.1 Papel do Advogado
A função do advogado face ao seu cliente será a de lhe prestar a informação de âmbito jurídico adequada à lei para as suas pretensões no negócio a concretizar.
Exige-se ao advogado que na prestação dos seus serviços não diligencie apenas como um homem médio (“bonus pater familias” ou “reasonable man”), mas também que no seu estudo, conselho e actuação aja como um especialista que investiu intelectualmente na respectiva ciência e seja dotado de conhecimentos inacessíveis ao comum das pessoas e enquadrados por regras deontológicas que asseguram a sua capacidade.
Não podemos deixar de referir que a experiência prévia do advogado em negociações e do conhecimento das suas práticas é um factor essencial, se bem que não um garante, para o sucesso na obtenção do acordo pretendido.
Sendo certo que qualquer pessoa possui geralmente aptidões naturais para o diálogo, pode acontecer que a intervenção de advogados com falta de experiência nestas lides faça, por si só, fracassar ou dificultar o processo de negociação.
1.2 Mandato
Na negociação, internacional ou de âmbito meramente nacional, a primeira grande questão que se coloca ao advogado é se o seu mandato deve ser escrito ou será suficiente sendo apenas verbal.
Na lei portuguesa existe liberdade de forma na declaração negocial, incluindo o mandato, excepto se visar contratos para os quais a lei preveja a observância de forma especial, como por exemplo compra e venda de imóveis ou constituição de sociedades.
Existem normativos legais específicos para o mandato do advogado, quando este intervenha directamente junto dos tribunais ou na celebração de quaisquer contratos que exijam, pela sua especificidade, uma escritura notarial ou documento equivalente. O art. 262-2 do CC dispõe “Salvo disposição legal em contrário, a procuração revestirá a forma exigida para o negócio que o procurador deva realizar”.
A prestação de serviços jurídicos pelo advogado pode integrar o cumprimento de contrato de mandato ou desenvolver-se independentemente da existência de mandato nas áreas que são próprias ou afins da advocacia. Cabem no primeiro grupo todos os actos de consultoria jurídica, os actos próprios de advogado que podem ser praticados sem procuração e todos os necessários ao bom cumprimento da prestação de serviços.
Se o advogado agir em nome próprio, mas no interesse do cliente (como gestor de negócios cf. art. 303-3 do CPC), adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes dos actos que celebra, devendo transmiti-los ao mandante e este assumi-los, nos termos do art. 1180 a 1184 do CC.
Infere-se que o mandatário é um gestor de negócios do mandante, com a faculdade de se afastar das ordens dadas por este no que diz respeito à execução do mandato e às instruções recebidas desde que:
- Ocorra um conhecimento superveniente de novas circunstâncias ou de circunstâncias desconhecidas ou desvalorizadas ao tempo do mandato;
- Não haja possibilidade de comunicação em tempo útil;
- Seja razoável supor que o mandante aprovaria a sua conduta nos termos do art. 1162 do CC.
Importa ainda referir que o mandato especial para a prática de um ou mais actos abrange sempre os nele referido, bem como todos os acessórios necessários à execução do acto principal.
No nosso entender, em qualquer dos casos, faz todo o sentido, que, para sua salvaguarda, o advogado, que seja contratado individualmente ou em equipa, sobretudo quando o próprio cliente não acompanhe pessoalmente as negociações, exija sempre do seu cliente um mandato ou pelo menos instruções escritas prévias para o exercício da sua actividade, no âmbito dos serviços a prestar.
2.1 Limitações Específicas
Como já foi dito não existe um conceito legal para a negociação, todavia entende-se que pressupõe a existência de pelo menos duas partes com interesses próprios, pelo menos inicialmente divergentes ou não coincidentes, em que no mínimo uma delas se propõe alcançar um acordo sobre determinadas matérias.
Essa conjugação de vontades deverá traduzir-se num acordo juridicamente válido e eficaz.
O âmbito do acordo pretendido é estabelecido pelas partes mas está sujeito a algumas limitações.
Em primeiro lugar temos todos os limites impostos pela lei, nomeadamente os que, objectivamente, condicionam e regulam a capacidade jurídica e a legitimidade das partes, bem como os que, subjectivamente, definem os seus direitos.
Temos, por outro lado, os limites legais resultantes de normas imperativas relativas à regulamentação dos contratos tipificados na lei, como por exemplo os contratos de sociedade e de compra e venda de imóveis.
Como exemplos gerais de limitações de negócios jurídicos temos o art. 280 do CC que prevê a sua nulidade sempre que o objecto seja física ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável.
Também o art. 282 do CC dispõe ser anulável, por usura, o negócio jurídico que explora a situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de carácter de alguém, obtendo para si ou terceiros benefícios excessivos ou injustificados.
Quanto ao conteúdo dos contratos a negociar, as partes têm a faculdade de o fixar livremente, nele incluindo as cláusulas que entenderem, pois que o princípio geral reconhecido no direito português é o princípio da liberdade negocial.
No entanto, quando se chega à fase da formação do contrato propriamente dito, existe muitas vezes uma limitação de forma, quer quanto ao contrato propriamente dito, quer quanto às comunicações entre as partes, que deverão cumprir determinados requisitos para poderem ser consideradas declarações negociais.
São aliás as normas relativas às modalidades da declaração negocial previstas nos arts. 217 e seguintes do CC a parte mais regulamentada pela lei respeitante à negociação, nomeadamente à sua forma, validade e eficácia, bem como o dever de proceder segundo as regras da boa fé (art. 227 do CC) e a respectiva responsabilidade civil por actuação culposa (culpa in contrahendo).
Encontram-se também regulamentadas nesta secção do CC a noção de proposta contratual, da revogação da proposta, da rejeição e da aceitação, constando as regras da interpretação e integração das declarações negociais nos arts. 236 e seguintes do CC.
O legislador português distingue ainda claramente os preliminares do contrato da sua formação no já citado art. 227 do CC.
Neste capítulo cumpre-nos ainda referir que para além do Código Civil existe legislação avulsa que regulamenta diversas matérias interligadas com a negociação contratual, quer no domínio da defesa do consumidor quer na Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, das quais se realça a necessidade do legislador ter estabelecido diversas normas protectoras da parte mais fraca, nomeadamente como acontece nos contratos de adesão.
2.2 Limites em Relação ao Advogado como Negociador
O primeiro dever do advogado é prestar ao cliente a informação de âmbito jurídico necessária às pretensões deste, sendo esta análise e conselho jurídicos parte indissociável da própria negociação na advocacia.
Com a sua intervenção, o advogado deve balizar as expectativas do seu cliente, podendo até modificá-las apresentando-lhe alternativas, em função dos limites legais in casu.
Familiarizado com a lógica negocial, com os cenários de comportamento expectáveis da outra parte, e ainda habilitado com o conhecimento e argumentação jurídica, o advogado estará em condições privilegiadas para melhorar a posição do seu representado, analisando a razoabilidade das propostas em cima da mesa e adoptando o comportamento mais adequado à obtenção de benefícios para o seu cliente.
A cronológia da sua actividade será em primeiro lugar estabelecer com o cliente a criação de uma dupla margem negocial, definindo o acordo ideal e o acordo aceitável, que permitirá começar as negociações com uma primeira margem correspondente ao acordo ideal e, numa segunda fase, se necessário, dispor ainda de uma segunda margem negocial, correspondente às condições que medeiam entre o acordo ideal e o acordo aceitável.
A negociação corresponde a um processo de aproximação tendencialmente gradual, em que a evolução natural do processo se prolongará mais ou menos em conformidade com a amplitude do objecto negocial, podendo naturalmente implicar vários recursos e rondas negociais.
3. ESTILOS E DIFERENTES TÉCNICAS DE NEGOCIAÇÃO
3.1 Estilo e Técnica
A técnica negocial de cada um é desenvolvida pela intuição e adaptação ao caso concreto do seu saber, conjugada com a experiencia adquirida ao longo dos anos.
O estilo tem mais a ver com as características individuais dos intervenientes na negociação.
Cada negociador tem normalmente a sua própria framework negocial e deve seguir uma orientação construída através da sua experiência e do acumulado de situações.
Em primeiro lugar o negociador deve avaliar objectivamente as alternativas a um acordo negocial de cada uma das partes e, em seguida, os interesses e as prioridades. A conjugação destes elementos é que determina a estrutura da negociação.
Em segundo lugar o negociador tem que compreender as componentes integrativas e distributivas da negociação, de forma a alargar o conjunto dos recursos disponíveis e aumentar o seu pay-off.
Como exemplo de uma framework, deixamos aqui alguns itens propostos por Dierickx (2002):
1 – Tome conhecimento (Acknowledge)
2 - Dê segurança (Assure)
3 – Crie uma dinâmica positiva (Create positive dynamics)
4 – Compreenda as preocupações da outra parte (Understand their concerns)
5 – Crie uma agenda negocial (Create a negotiable agenda)
6 – Não negoceie itens isolados (Don’t haggle over isolated issues)
7 – Defina prioridades, meça os outputs (Define priorities, measure outcomes)
8 – Não divida por dois (Don’t divide in two)
9 – A negociação não acaba quando o contrato se assina (The negotiation is not over when the contract is signed)
10 – Amplifique e enriqueça sempre a negociação (Always amplify the negotiation
3.2 Estratégia
Uma boa técnica negocial que o advogado deve usar será a do rigor jurídico, que permite, por um lado. Encontrar e solucionar com maior facilidade alguns problemas e, por outro lado, analisar a viabilidade das soluções jurídicas propostas.
Ao longo da negociação um dos principais factores é a gestão da informação, que passa por não dever ser deturpada, nem ocultada no essencial necessário ao esclarecimento do negócio.
Será importante dosear a informação que se presta na medida em que, por vezes, será útil apenas a transmitir lentamente conforme for julgado necessário e vantajoso para a negociação.
Tudo com a cautela de que às vezes muita informação demasiado cedo pode prejudicar a negociação, mas que a sua ocultação, quando sobretudo quando sobre elementos essenciais do assunto podem suscitar suspeições negociais à outra parte.
É essencial que as propostas sejam apresentadas com uma fundamentação entendível, pois que exigências injustificadas tendem a não ser aceites.
As contrapartidas podem ser uma concessão da outra parte, ou a aceitação de uma nova pretensão, mas a regra natural é a de transmitir uma imagem de razoabilidade na correspondência entre concessões e contrapartidas.
Interessa à parte fazer uma pequena concessão, enaltecendo-a por forma a dar a entender ter sido uma grande concessão e, por outro lado, ao receber uma grande concessão da contraparte, deve tentar transmitir a ideia de se tratar de uma concessão de menor importância, assim conjugando um equilíbrio aparente mas com os necessários benefícios para a parte representada.
A multiplicação de exigências, sem cair no exagero ou absurdo, poderá permitir ganhar margem negocial para conseguir fazer um maior número de concessões que, por seu lado, permitirão obter outras contrapartidas.
Muito interessante pode ser a apresentação de propostas com a sugestão de várias alternativas para a outra parte escolher de entre elas, assim se conseguindo influenciar o curso do processo negocial, orientando o seu rumo.
Uma boa técnica negocial passa também por estabelecer uma sistematização hierarquizada das matérias de forma a avançar mais facilmente e simultâneamente poder aperceber-se das potencialidades de viabilidade de obtenção de acordo.
A estratégia negocial deverá ter como finalidade procurar influenciar a negociação de forma a conseguir obter as condições mais favoráveis à obtenção do acordo ideal.
Poderemos classificar a estratégia como ”win/win situations” quando se visa obter situações em que ambas as partes beneficiam; para a obtenção de alguns acordos argumenta-se “win/win/win situations”quando para além das partes também terceiros acabam por beneficiar, como será o caso em que se evidencia a obtenção de ganhos também para o mercado em geral com a qualidade do produto final a promover.
Teremos uma estratégia de “win/lose situations” quando o acordo a alcançar passa essencialmente por obter vantagens à custa de concessões da parte contrária.
3.3 Orientação Negocial Integrativa e Distributiva
Negociação distributiva é aquela em que as partes competem na discussão da divisão entre si de um determinado valor, tentando obter benefícios em prejuízo uma da outra, como por exemplo a negociação de uma compra e venda.
Negociação integrativa é aquela em que as partes cooperam entre si no sentido de obterem o máximo benefício recíproco, adaptando e integrando os respectivos interesses, como por exemplo na negociação de um contrato de representação comercial ou de uma fusão de sociedades.
Utilizando o critério de natureza predominante dos direitos envolvidos, podemos distinguir dois tipos. Um primeiro tipo em que o objecto de negociação é predominantemente constituído pela configuração de direitos pessoais, como por exemplo nas negociações de relações familiares, como na negociação de divórcios ou regulamento do poder paternal. Um segundo tipo em que o objecto de negociação é predominantemente constituído pela configuração dos direitos patrimoniais, como por exemplo a negociação de um contrato de empreitada ou negociação de um acordo de partilhas.
Utilizando o critério das características dos sujeitos envolvidos, podemos distinguir entre negociações de carácter pessoal e de carácter impessoal. No primeiro o objecto de negociação envolve predominantemente aspectos relativos à individualidade de uma ou de ambas as partes, com por exemplo na negociação de um contrato comercial intuitu personae e, no segundo tipo, o objecto da negociação pressupõe uma relevância mínima da individualidade das partes, como por exemplo na negociação de contratos de fornecimento entre empresas de grandes dimensões.
Utilizando o critério da complexidade do objecto negocial, podemos distinguir a negociação de um assunto individualizado versus a integrada. No primeiro tipo o objecto de negociação abrange um tema individualizado, com opor exemplo a negociação do pagamento de uma dívida ou a negociação da compra e venda de um imóvel. Na negociação integrada o acordo envolve vários temas interligados gerando a necessidade de uma negociação mais sofisticada, como por exemplo a negociação de um contrato de sociedade ou de um acordo parassocial.
Utilizando o critério do prolongamento da negociação, podemos distinguir entre a negociação de curto termo ou imediata versus uma de longo termo e multifásica.
Todos estes tipos, e outros que se poderiam elencar, são distinções apenas tendenciais pois que raramente as negociações se limitam a um tema só, tendo antes, pelo contrário, quase sempre múltiplas questões acessórias e relevantes para obtenção de um acordo.
4. COMO PODE O ADVOGADO PREPARAR O CLIENTE PARA A NEGOCIAÇÃO E EXPLORAR AS MELHORES ALTERNATIVAS E SOLUÇÕES SEM SE AFASTAR DO OBJECTO NEGOCIAL.
A negociação jurídica propriamente dita abrange várias categorias como por exemplo a negociação de litígios. Versando o nosso estudo a negociação internacional para os advogados, elegemos a negociação de contratos como a mais comum e a de maior relevância.
A negociação de contratos é o processo pelo qual se visa a conformação de um negócio jurídico de natureza contratual, que pressupõe a existência de vontade de contratar por pelo menos duas partes, procurando-se por via do processo negocial harmonizar vontades distintas, estabelecendo termos e condições necessários a conferir a validade e eficácia do negócio.
Torna-se essencial a intervenção de juristas experientes para a discussão e estabelecimento dos contornos jurídicos do contrato, sendo importante referir que são também essenciais para discutir e ultrapassar os aspectos não previstos pelas partes no começo do processo negocial.
Só os juristas têm total alcance do significado de todas as questões a discutir e mesmo até das próprias declarações negociais a trocar à luz dos ordenamentos jurídicos vigentes.
Nunca será de mais referir que a formação de qualquer contrato implica uma interacção constante entre a vontade das partes e a sua produção de efeitos jurídicos, pelo que a redacção dos contratos em si mesmos tornam-se, obviamente, também um objecto de negociação.
Temos pois, num processo de formação de um contrato, em primeiro lugar a vontade das partes, em segundo a produção de efeitos jurídicos e em terceiro a redacção dos termos do contrato, todos eles com interferência recíproca e estando a negociação apenas concluída com a assinatura da versão definitiva do contrato.
O papel do advogado deve por isso ser muito mais abrangente do que o de mero interlocutor da vontade das partes, em cada caso concreto da negociação de contratos.
Em primeiro lugar deverá prestar o conselho legal habilitado ao seu cliente, estabelecendo com este uma relação de confiança.
Deverá ficar claramente esclarecido entre advogado e cliente quais os objectivos pretendidos para este último.
A análise jurídica das pretensões do cliente não deve limitar-se aos aspectos jurídico-legais, mas também aos critérios de normalidade e de habitualidade praticados no comércio jurídico.
Deverá ainda o advogado colaborar com o cliente no sentido de melhor adoptar as suas pretensões ao quadro da sua viabilidade no caso concreto.
Será objecto de análise a previsão da negociação, com utilização das informações disponíveis das expectativas da outra parte, no sentido de procurar adaptar as circunstâncias aos interesses do cliente.
Desta fase de análise prévia evolui para o estudo da estratégia e das técnicas negociais a adoptar, estudando as condições a integrar numa primeira proposta de forma a deixar suficiente margem negocial, etc.
Conforme os casos, poderá ser ponderada a apresentação de uma minuta do futuro contrato conforme se pretenda ou não procurar vincar os aspectos a discutir ou no sentido de progredir rapidamente na parte acessória, concentrando-se na negociação da parte essencial.
O esforço do advogado deverá dirigir-se para a conquista de concessões da outra parte, mas é sabido que a argumentação jurídica e a persuasão por si só não podem garantir a obtenção de resultados.
A negociação envolve sempre o advogado e o cliente, quer no intercâmbio de informação, quer na conformação das pretensões iniciais, quer na análise do contexto, das características e reacções da contraparte, na ponderação das exigências, das concessões ou contrapartidas negociais; na programação da actuação negocial, no exame das consequências e dos efeitos jurídicos decorrentes da redacção de contratos.
Neste trabalho de equipa cabe ao advogado o papel preponderante, ao nível de: a) aconselhamento legal, b) aconselhamento estratégico, c) redacção dos termos das declarações negociais, d) comunicações com a parte contrária, e) redacção e negociação dos termos das cláusulas contratuais, f) discussão e argumentação jurídicas com a parte contrária.
A intervenção do advogado torna-se também essencial à elaboração dos contratos porquanto, entre outros, o conhecimento da lei e a sua experiência negocial possibilitam uma solução contratual a certas questões que a lei estabelece por mera omissão, remetendo para o regime supletivo nela consagrado, ou ainda pelo inverso, quando se estabelecem termos contratuais que façam afastar tal regime legal supletivo.
Há algumas regras comuns que poderão considerar-se de extrema utilidade:
1.Manter sempre presentes as razões que levam as partes a negociar e as alternativas existentes;
2.Não expor demasiado interesse em concluir um acordo para evitar colocar-se em situação de inferioridade negocial.
3.Prever os limites mínimos e máximos das variáveis aceitáveis em cada momento da negociação para chegar a um possível acordo.
4.Estabelecer as condições de abandono (walk-away price) a partir das quais é preferível não continuar o diálogo. Esta medida pode motivar a parte contrária a rever favoravelmente as condições que oferece para manter a negociação em curso.
5.Definir dentro da razoabilidade o período temporal útil máximo para a negociação.
6.Priveligiar a discussão objectiva dos problemas.
7.Evitar conflitos pessoais entre os interlocutores.
8.Individualizar os problemas, tratando primeiramente das matérias consensuais, o que pode permitir gerar acordos parciais e avançar com mais cuidado para as matérias sensíveis.
9.Identificar a proporcionalidade das concessões de ambas as partes por forma a conseguir favoravelmente justificar as suas propostas.
Conclusão
As capacidades negociais do advogado resultam da sua experiência e prática, estando no entanto directamente ligadas à sua orientação intuitiva e racional e à sua aptidão natural para em cada momento aproveitar as circunstâncias que se lhe deparam para delas tirar o melhor proveito para o seu cliente e o alcance do objecto negocial.
Quando surgem incompatibilidades pessoais quer entre os advogados quer entre as próprias partes, será desejável encarar a mudança de interlocutores com a substituição de pessoas dentro de cada um dos grupos negociais de forma a evitar que conflitos pessoais possam causar a rotura das negociações.
Em caso de impasse na negociação, com posições intransigíveis da outra parte, que subsistam depois de se ter argumentado adequadamente e de se ter tentado reajustar sem sucesso a posição intransigente, poderá ainda o advogado relembrar as vantagens que advêm para todas as partes envolvidas na obtenção de um consenso, questionando ainda as motivações da parte contrária, discutindo calmamente as razões do impasse, revendo as possibilidades de alcançar um acordo final aceitável para todos, mesmo que implique um reajuste da sua posição com uma última cedência à exigência de alguma nova contrapartida.
Não obstante o que ficou dito, há casos em que a obtenção de acordo só se consegue com alteração de circunstâncias, tais como abandono das negociações ou avanço para discussão judicial, o que pode provocar novas reacções ao nível das posições negociais das partes.
Devemos aqui destacar as figuras da mediação, da conciliação e da arbitragem como formas autonomizadas de solução de litígios, as quais tem vindo também a ganhar cada vez mais importância em alternativa aos tribunais judiciais.
Finalmente lembramos que nunca existem negociações iguais, mesmo que com objectos idênticos, pois que todos os processos negociais têm contornos e circunstâncias próprias, diferentes uns dos outros, podendo aquilo que se revelou a solução nuns não ter qualquer relevância para a obtenção de um acordo noutros.
Concluiremos parafraseando uma frase de um autor conhecido « a técnica e o conhecimento do processo de negociação é um ponto de partida que terá de ser tratado de acordo com o estilo pessoal de cada um »
Jorge Leão - Advogado
54º Congresso da UIA – Istambul
2 de Novembro de 2010
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